Les négociations peuvent être l’objet de convention. On parle alors d’ « avant-contrat » ou de « précontrat », les principaux étant le pacte de préférence et la promesse.
Le pacte de préférence
Le pacte de préférence est défini comme « le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter. » (Art.1123) S’agissant d’un contrat comme un autre, le bien sur lequel porte le pacte doit être suffisamment déterminé ou déterminable. Toutefois, sa durée, comme la détermination du prix de prestation, ne sont pas des conditions de sa validité (Civ.1, 6 juin 2001, n°98-20.673).
Notez qu’un pacte de préférence ne peut prévaloir sur un droit de préemption légal (Civ.3, 24 mars 2016, n°15-14.004). Si le promettant signe un bail sur une habitation étant l’objet d’un pacte de préférence, ce dernier sera réputé enfreint (Civ.3, 1er avril 1992, n°90-16.985).
La violation du pacte peut entrainer l’allocation de dommage et intérêts incluant la perte de chance de réaliser un gain ou même l’intégralité du gain espéré (Com., 20 septembre 2016, n°15-10.963).
Elle peut également entrainer la substitution du bénéficiaire de la promesse au tiers ayant contracté à sa place à la double condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir (Art. 1123§2).
Pour anticiper les litiges, la réforme a créé avec l’article 1123§3-4 une action interrogatoire au profit du tiers souhaitant contracter avec le promettant.
La promesse unilatérale ou synallagmatique
La promesse unilatérale est « le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire. » (Art.1124)
Il ressort de cette définition qu’une seule des parties de ce contrat est obligée. Toutefois, il peut arriver que le bénéficiaire de la promesse s’engage, en échange, à quelque chose. La promesse ne devient synallagmatique que si les deux parties s’engagent réciproquement à conclure le contrat ensemble.
Dans l’arrêt du 26 septembre 2012 (Civ.3, n°10-23.912), la Cour de cassation a clairement admis que la promesse de vente assortie d’une indemnité si importante par rapport au prix de vente qu’elle prive le bénéficiaire de sa liberté d’acheter ou de ne pas acheter permet la requalification de la promesse unilatérale en promesse synallagmatique. Toutefois, la Cour n’a pas apporté de précision sur le prix en question et elle avait admis le 1er décembre 2010 (Civ.1, 09-65.673) qu’une indemnité d’indemnisation valant la quasi-totalité du prix de vente ne suffisait pas à qualifier la promesse de synallagmatique.
La nature synallagmatique de la promesse entraîne des conséquences probatoires, comme l’impératif du double original.
Dès que l’option est levée dans le délai imparti (Civ..3, 8 octobre 2003, n°02-11.953), le contrat promis est conclu. Les infractions à la promesse peuvent être de deux natures :
- la révocation de la promesse. Cette dernière « n’empêche pas la formation du contrat promis. » (Art.1124§2) Cette règle contredit la jurisprudence en vigueur depuis le 15 décembre 1993 (Civ.3, n°91-10.199), selon laquelle cette révocation ne donnait droit qu’à des dommages et intérêts (Ex : Civ.3, 16 juin 2015, n°14-14.758).
- la conclusion d’un contrat empêchant la promesse de se réaliser (ex : en vendant le bien qu’on avait promis de vendre). Outre l’indemnisation, le contrat conclu en fraude de la promesse est nul si le tiers en connaissait l’existence (Art.1124 §3).
Le juge peut adjoindre des dommages-intérêts à ces sanctions en nature. L’indemnisation peut inclure la perte de chance de réaliser un gain (ex : Civ.3, 16 juin 2015, n°14-14.758).
Comparatif offre/promesse/pacte de préférence
| Offre | Promesse | Pacte | |
| Conditions avant la réalisation du contrat | Acceptation du destinataire | Acceptation du bénéficiaire (levée de l’option) | Décision du débiteur de contracter ; acceptation du bénéficiaire |
| Rétractation possible ? | Sous certaines conditions | Non | Non |
| Sanction de la violation | Dommage et intérêts | Indemnisation + potentielle substitution au cocontractant | Indemnisation + potentielle substitution au cocontractant |
| Préjudice : Bénéfices espérés ? | Non | Oui | Oui |